Memorándum de directrices para las investigaciones y la ejecución de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de EEUU

El 9 de junio de 2025, el Departamento de Justicia de Estados Unidos a través del Procurador General Adjunto, Todd Blanche, publicó un memorándum dirigido a la Jefa de la división penal con las directrices para las investigaciones y la ejecución de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, FCPA por sus siglas en inglés. A continuación, se publica el memorándum integro en su traducción al español:

El 10 de febrero de 2025, el presidente Trump firmó la Orden Ejecutiva 14209, titulada Pausa en la Aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) para Promover la Seguridad Económica y Nacional de Estados Unidos (10 de febrero de 2025) (la Orden), con el fin de asegurar que la FCPA no sea "extralimitada ni abusada de forma que perjudique los intereses de Estados Unidos", utilizada "contra ciudadanos y empresas estadounidenses... por prácticas comerciales rutinarias en otros países", ni aplicada de manera que "perjudique la competitividad económica estadounidense y, por lo tanto, la seguridad nacional". Orden, § 1.

La Orden instruye al Departamento de Justicia (el Departamento), a través del Fiscal General, por un período de 180 días, a:

"(i) cesar el inicio de cualquier nueva investigación o acción de cumplimiento bajo la FCPA, a menos que el Fiscal General determine que debe hacerse una excepción individual;

(ii) revisar detalladamente todas las investigaciones o acciones de cumplimiento vigentes bajo la FCPA y tomar las medidas apropiadas respecto a dichos asuntos para restablecer los límites adecuados en la aplicación de la FCPA y preservar las prerrogativas presidenciales en política exterior; y

(iii) emitir directrices o políticas actualizadas [que rijan las investigaciones y acciones de cumplimiento bajo la FCPA], según corresponda, para promover adecuadamente la autoridad del Presidente, bajo el Artículo II, para conducir los asuntos exteriores y priorizar los intereses estadounidenses, la competitividad económica de Estados Unidos frente a otras naciones, y el uso eficiente de los recursos federales de aplicación de la ley." Id. § 2.

Este memorándum establece directrices para asegurar que las investigaciones y procesamientos bajo la FCPA se lleven a cabo de conformidad con la directiva del presidente Trump, mediante (1) la limitación de cargas indebidas para las empresas estadounidenses que operan en el extranjero, y (2) el enfoque de las acciones de cumplimiento en conductas que socaven directamente los intereses nacionales de Estados Unidos.

A partir de hoy, los fiscales deberán enfocarse en casos donde individuos hayan incurrido en conducta delictiva y no atribuir faltas no específicas a las estructuras corporativas; proceder con la mayor rapidez posible en sus investigaciones; y considerar las consecuencias colaterales —como la posible interrupción de actividades comerciales legítimas y el impacto sobre los empleados de una empresa— durante toda la investigación, no solo en la fase de resolución.

Esta guía no tiene como propósito, no establece, ni podrá ser invocada para crear ningún derecho o beneficio, sustantivo o procesal, exigible legalmente o en equidad por parte de ninguna persona contra Estados Unidos, sus departamentos, agencias o entidades, sus funcionarios, empleados o agentes, ni contra ninguna otra persona.

Para evaluar si se deben iniciar investigaciones y acciones de cumplimiento bajo la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés), los fiscales deberán considerar los factores no exhaustivos que se enumeran a continuación.

El inicio de toda nueva investigación o acción de cumplimiento bajo la FCPA debe ser autorizado por el Fiscal General Adjunto de la División Criminal (o el funcionario que actúe en esa capacidad) o por un funcionario del Departamento de mayor jerarquía. Véase Orden, § 2(c)(ii).

I. Factores de la Orden Ejecutiva

A. Eliminación Total de los Cárteles y Organizaciones Criminales Transnacionales

El 20 de enero de 2025, el presidente Trump instruyó al gobierno federal a revisar las estrategias existentes para lograr la eliminación total de los cárteles y las organizaciones criminales transnacionales (TCO, por sus siglas en inglés). Véase Designación de Cárteles y Otras Organizaciones como Organizaciones Terroristas Extranjeras y Terroristas Globales Especialmente Designados (20 de enero de 2025).

Esta orden ejecutiva determinó que los cárteles y las TCOs “amenazan la estabilidad del orden internacional en el Hemisferio Occidental” y “representan una amenaza inusual y extraordinaria para la seguridad nacional, la política exterior y la economía de Estados Unidos”. Id. §§ 1(b), (c). También reconoció la “infiltración de cárteles internacionales en gobiernos extranjeros en todo el Hemisferio Occidental”. Id. § 1(a)(iii).

En cumplimiento de esta orden, el 5 de febrero de 2025, la Fiscal General Pamela J. Bondi emitió un memorándum titulado Eliminación Total de Cárteles y Organizaciones Criminales Transnacionales, que, entre otras disposiciones, instruyó a la Unidad FCPA de la Sección de Fraudes de la División Criminal a priorizar investigaciones relacionadas con sobornos en el extranjero que faciliten las operaciones criminales de cárteles y TCOs, y a desviar la atención de casos que no tengan dicha conexión.

Los territorios dominados por cárteles, pandillas criminales y otras organizaciones criminales transnacionales fomentan la inestabilidad y la violencia, y amenazan con erosionar el estado de derecho y el crecimiento económico. La erradicación de los cárteles y TCOs requerirá un esfuerzo sostenido para enjuiciar a sus asociados corruptos y desmantelar los mecanismos de financiamiento y las empresas fachada utilizadas por estas redes criminales. Los beneficios de eliminar a los cárteles y TCOs redundarán en beneficio de las empresas estadounidenses y de la Nación en su conjunto.

En consecuencia, una consideración principal al decidir si se debe iniciar una investigación o acción de cumplimiento bajo la FCPA es si la presunta conducta:

Está asociada con las operaciones criminales de un cártel o una TCO

Utiliza lavadores de dinero o empresas fachada que blanquean fondos para cárteles o TCOs; o está vinculada a empleados de empresas estatales u otros funcionarios extranjeros que han recibido sobornos de cárteles o TCOs.

B. Protección de Oportunidades Justas para Empresas Estadounidenses

El crecimiento económico y la expansión de las oportunidades comerciales de Estados Unidos en el extranjero —incluida la competitividad de las empresas estadounidenses— son fundamentales para proteger la seguridad nacional y la economía del país.

Además de distorsionar los mercados y socavar el estado de derecho, las empresas que sobornan a funcionarios extranjeros para obtener negocios pueden colocar a sus competidores que cumplen la ley —incluidas las empresas estadounidenses— en una seria desventaja económica.

Al sobornar a funcionarios extranjeros para obtener contratos lucrativos y ganancias ilícitas —en ocasiones, de cientos de millones de dólares—, los competidores corruptos manipulan los mercados y perjudican durante muchos años a las empresas estadounidenses y otras que actúan dentro del marco legal.

La aplicación de la FCPA por parte del Departamento buscará defender estos intereses, no enfocándose en individuos o empresas en función de su nacionalidad, sino identificando y priorizando la investigación y enjuiciamiento de conductas que más socavan estos principios.

Por lo tanto, otro factor importante que los fiscales deberán considerar es si la presunta conducta privó a entidades estadounidenses específicas e identificables del acceso justo a competir y/o causó un perjuicio económico a empresas o personas estadounidenses específicas e identificables.

De manera similar, al llevar a cabo investigaciones y enjuiciamientos conforme a la Ley de Prevención de la Extorsión Extranjera (Foreign Extortion Prevention Act), 18 U.S.C. § 1352, que penaliza el “lado de la demanda” del soborno en el extranjero, los fiscales deben considerar si entidades o personas estadounidenses específicas e identificables han sido perjudicadas por las exigencias de sobornos de funcionarios extranjeros.

C. Promover la Seguridad Nacional de EE. UU.

“La seguridad nacional estadounidense depende en gran medida de que Estados Unidos y sus empresas obtengan ventajas estratégicas en negocios, ya sea en minerales críticos, puertos de aguas profundas u otra infraestructura clave o activos.” Orden, § 1.

Como lo señaló correctamente la Estrategia de Seguridad Nacional del presidente Trump en 2017:

“Los terroristas y criminales prosperan donde los gobiernos son débiles, la corrupción es desenfrenada y la confianza en las instituciones gubernamentales es baja. Los competidores estratégicos a menudo explotan, en lugar de desalentar, la corrupción y la debilidad estatal para extraer recursos y explotar a sus poblaciones.”

Cuando esta corrupción ocurre en sectores como la defensa, inteligencia o infraestructura crítica, los intereses de seguridad nacional de EE. UU. pueden verse afectados.

Por lo tanto, la aplicación de la FCPA se enfocará en las amenazas más urgentes a la seguridad nacional de EE. UU. que surjan del soborno de funcionarios extranjeros corruptos en relación con infraestructura o activos clave.

D. Priorizar Investigaciones sobre Conductas Graves

La Orden instruye que la aplicación de la FCPA no debe penalizar a “ciudadanos y empresas estadounidenses” por “prácticas comerciales rutinarias en otras naciones”. Orden, § 1.

Al realizar investigaciones, los fiscales deben tener presente que la FCPA contempla una excepción para pagos de facilitación o agilización, véase, por ejemplo, 15 U.S.C. § 78dd-1(b), y prevé defensas afirmativas para gastos razonables y de buena fe y pagos legales conforme a las leyes escritas del país extranjero, véase, por ejemplo, id. § 78dd-1(c).

Más allá de lo anterior, para promover de la mejor manera las prioridades señaladas anteriormente, las investigaciones y acciones de cumplimiento bajo la FCPA no deberán enfocarse en conductas presuntamente indebidas que involucren prácticas comerciales rutinarias el tipo de conducta corporativa que implique cortesías comerciales generalmente aceptadas de valor mínimo o bajo.

En cambio, la aplicación de la FCPA se enfocará en conductas presuntamente indebidas que presenten claros indicios de intención corrupta asociada a individuos específicos, tales como:

pagos de sobornos sustanciales,

esfuerzos comprobados y sofisticados para ocultar dichos pagos

conductas fraudulentas en apoyo al esquema de soborno, y

intentos de obstrucción de la justicia.

Para priorizar los casos que ameritan la intervención de autoridades estadounidenses, los fiscales de la FCPA también deben considerar la probabilidad (o falta de ella) de que una autoridad extranjera competente esté dispuesta y sea capaz de investigar y enjuiciar la misma conducta presuntamente ilícita.

II. Consideraciones Adicionales

Las directrices aquí expuestas no son exhaustivas.

Como en cualquier caso penal, se deben considerar numerosos factores al determinar si debe iniciarse una investigación o enjuiciamiento. Además de los factores mencionados anteriormente, los fiscales también deben seguir otras políticas aplicables y factores relevantes.

Por ejemplo, como en todos los asuntos, los fiscales están sujetos a los Principios de Enjuiciamiento Federal, véase Justice Manual §§ 9-27.001 y siguientes, los cuales requieren considerar aspectos como la naturaleza y gravedad de los delitos, y el efecto disuasorio del enjuiciamiento, entre otros. Estos criterios podrán considerarse cuando el Departamento evalúe si autoriza o no nuevas investigaciones y acciones de cumplimiento bajo la FCPA, en consonancia con la Orden. Orden, § 2(a)(i).

De forma similar, el interés del Departamento en continuar con casos que ya han ingresado al proceso judicial —como acusaciones formales presentadas o resoluciones con empresas— puede diferir del interés en aquellos que aún no lo han hecho.

El Departamento mantiene la discreción fiscal para continuar o poner fin a tales acciones en función de la totalidad de las circunstancias.

III. Revisión Continua

La Orden exige que el Departamento, dentro de un plazo de 180 días, revise en detalle todas las investigaciones o acciones de cumplimiento existentes bajo la FCPA y tome las medidas apropiadas. Orden, § 2(a)(ii).

Los casos que ya han sido revisados se han evaluado con base en los principios establecidos en este memorándum.

Todas las investigaciones y acciones de cumplimiento actuales y futuras deberán regirse por estas directrices y por otras políticas aplicables.